Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des niedersächsischen Auswahlverfahrens nach dem neuen Landesglücksspielgesetz

Bei einem wiederholten Auswahlverfahren zwischen konkurrierenden Spielstätten in Osnabrück versagte die zuständige Behörde einem Tochterunternehmen von MERKUR Casino die Erlaubnis für den Weiterbetrieb. Begründet wurde die Ablehnung mit dem geringeren Mindestabstand von dieser Spielhalle zu einer allgemeinbildenden Schule im Vergleich zu einer konkurrierenden Spielhalle. Das Tochterunternehmen von MERKUR Casino leitete daraufhin ein einstweiliges Rechtschutzverfahren ein und beantragte die Duldung des Weiterbetriebs der betroffenen Filiale bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren. Diesem Antrag wurde durch das Verwaltungsgericht Osnabrück stattgegeben.

Rechtlicher Hintergrund

Die Wiederholung des Auswahlverfahrens bei Spielhallen in echter Abstandskonkurrenz war erforderlich, da die zuvor durchgeführten Losverfahren in Niedersachsen durch das Oberverwaltungsgericht Lüneburg (Beschluss vom 04. September 2017, 11 ME 330/17) mangels rechtlicher Grundlage für rechtswidrig erklärt wurden. Daraufhin hatte der Niedersächsische Gesetzgeber ein Auswahlverfahren im seit dem 01. Juni 2020 geltenden Niedersächsischen Landesglücksspielgesetz (NGlüSpG) normiert. Dieses sieht einen Mindestabstand von 100 Metern zwischen einzelnen Spielstätten vor und stellt bei Unterschreitung dieses Mindestabstandes differenzierte Auswahlkriterien auf, die nacheinander durch die zuständigen Behörden anzuwenden sind, um damit die Abstandskonkurrenz aufzulösen. Zu diesen Auswahlkriterien zählt gemäß § 10 a Absatz 6 NGlüSpG der Abstand zu allgemeinbildenden Schulen.

Auswahlverfahren zwischen MERKUR Casino-Filiale und Mitbewerber in Osnabrück

Der Betrieb des Tochterunternehmens von MERKUR Casino befindet sich in einem solchen Abstandskonflikt mit einer Spielstätte eines Mitbewerbers. Der Abstand zwischen den Spielhallen beträgt weniger als 100 Meter, sodass eine Auswahl erforderlich war. Da die MERKUR Casino-Filiale 11,1 Meter näher an einer allgemeinbildenden Schule liegt als der Betrieb des Wettbewerbers, wurde ihr die Erlaubnis durch die zuständige Behörde versagt. „Der besagte Standort unserer MERKUR Casino-Filiale in Osnabrück wurde seit 1996 ununterbrochen betrieben und hätte durch den Versagungsbescheid der Behörde zum 1. Februar 2021 schließen müssen“, erklärt Tassia Giannopoulos, stellvertretende Leiterin des Rechtsbereichs Spielbetriebe von MERKUR Casino. Durch den positiven Beschluss des Verwaltungsgerichts Osnabrück vom 26. April 2021 (1 B 8/21) kann die Filiale nach dem Lockdown zunächst weiter betrieben werden. Die zuständige Kammer des Verwaltungsgerichts begründete ihre Entscheidung unter anderem mit der Unverhältnismäßigkeit des Auswahlkriteriums des § 10 a Absatz 6 NGlüSpG. Im Beschluss heißt es wörtlich: „Das Auswahlkriterium erscheint allerdings verfassungsrechtlich nicht verhältnismäßig. Das normierte Auswahlkriterium des Abstandes zu allgemeinbildenden Schulen ist nach Auffassung der Kammer materiell mit der Berufsfreiheit der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar“. Das bedeutet, dass das Kriterium des Abstandes zu allgemeinbildenden Schulen an sich nach Ansicht der Kammer zwar geeignet ist, um eine Auswahl zwischen konkurrierenden Spielhallen zu treffen. Sie hält indes die Auswirkungen des Auswahlkriteriums gerade bei sehr knappen Messunterschieden vor dem Hintergrund der Folgen für den unterlegenen Spielhallenbetreiber für unverhältnismäßig. Eine vom Einzelfall abhängige Gesamtabwägung weiterer Qualitätsmerkmale sei durch die letztlich auf die örtliche Lage begrenzte Auswahlentscheidung nicht möglich.

Ausblick auf weiteren Verlauf des Verfahrens positiv

Der Beschluss vom 26. April 2021 weist außerdem darauf hin, dass angesichts der erheblichen Zweifel der Kammer an der Rechtsmäßigkeit des Auswahlverfahrens nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Tochterunternehmen von MERKUR Casino auch im Hauptsacheverfahren erfolgreich sein wird. Tassia Giannopoulos sieht deshalb positiv auf den künftigen Verlauf des Verfahrens, auch wenn der vorliegende Beschluss noch nicht rechtskräftig ist. Die zuständige Behörde hat gegen den Beschluss Beschwerde vor dem zuständigen Oberverwaltungsgericht Lüneburg erhoben. Dies und auch das Ergebnis der Beschwerde bleiben abzuwarten.